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【案号】（2023）最高法知行终913号（“组织闭塞剂”发明专利授权案）

【裁判要旨】专利申请驳回复审决定引入的所谓“参考文献”并非用于佐证驳回决定援引的对比文件公开的内容或者公知常识，而是用于弥补对比文件和公知常识证据未给出的技术教导的，实质上是引入了公知常识之外的新的证据及新的证据组合方式，构成程序违法。
 
涉案专利申请涉及一种组织闭塞剂在制备止血剂中的应用，并具体限定了组织闭塞剂中主要成分为由长度为13个氨基酸的IEIKIEIKIEIKI（可简写为IEIK-13）组成的肽。驳回决定中基于对比文件1的RADA和EAKA重复单元构成的长度为16的肽（即RADA-16和EAKA-16）以及公知常识1认为容易想到涉案专利申请的IEIK-13。在复审中，合议组在驳回决定的基础上，引入了参考文献1和2，认为IEIK的重复单元在现有技术中已经公开，并且公开了奇数个的IEIK-9，因此在对比文件1和公知常识的基础上容易想到IEIK-13。

行政诉讼中，我方主张：被诉决定在复审程序中引入未被实审程序中引用过的专利文献用于评述创造性，引入了新的证据，程序违法；不具有创造性的认定不合理。非常遗憾的是，一审并没有支持我方的主张，而是认可了被告关于“参考文献”只是用于佐证驳回决定援引的对比文件公开的内容的主张。

在上诉状和二审开庭审理中，我方不仅对于被诉决定、一审判决的认定不合理之处均进行了争辩和反驳，而且对于被诉复审决定中引入的“参考文献”做了进一步的分析，指出被上诉人对于参考文献中公开了IEIK-9的事实认定是错误的，从而促使法官在不考虑参考文献的公开内容的基础上进行判断。最终，我方的诉讼请求均得到了二审法院的支持，认为复审中引入的“参考文献”是用于弥补对比文件和公知常识证据未给出的技术教导，实质上是引入了公知常识之外的新的证据及新的证据组合方式，构成程序违法；在对比文件1和公知常识证据的基础上无法得到涉案专利申请，因此其具有创造性。从而，二审判决撤销了一审行政判决和被诉复审决定，判令国家知识产权局重新做出审查决定。