广告背景音乐的侵权风险及防范建议
北京林达刘知识产权代理事务所
上海分所
中国律师 刘海生
中国实习律师 刘欣然
上海分所
中国律师 刘海生
中国实习律师 刘欣然
近年来，随着中国信息网络传媒的飞速发展，越来越多的品牌意识到广告宣传的重要性，而广告的刊载平台也逐渐多样化，不再局限于以往的新闻、杂志等传统媒体。许多国内外品牌企业通过制作短视频或视频直播等形式“带货”，实现更直观的广告宣传效果。但是，在包括短视频与直播等广告形式中，通常都需要使用不同的背景音乐，若不注重其中的著作权侵权风险，可能会收到版权方的律师函，甚至是面临侵权诉讼并导致品牌形象受损。笔者在处理案件中遇到过类似的问题，也为客户提供过相关的合规建议。因此，笔者根据目前中国法律规定及实务经验，从广告背景音乐的合法授权途径、音乐作品授权协议的审核要点两个方面，简要分析广告背景音乐的侵权风险，并从中总结一些具有实用性的防范建议，以供大家参考。
一、广告背景音乐的侵权风险
背景音乐属于音乐作品，根据中国《著作权法》第二十六条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，法律规定可以不经许可（即法定许可情形）的除外。在广告等商业用途中使用音乐作品，并非《著作权法》规定的法定许可情形，应取得相关权利人的授权许可。就音乐作品而言，授权许可是指词曲作者或相关权利人（如表演者、录音制品制作者）同意他人在特定期限和地域范围以特定的方式有偿或无偿使用其享有的著作权或邻接权的内容。
因此，企业在使用背景音乐进行宣传前，应当先获得该音乐作品的合法授权，具体可以通过以下三种合法途径实现。
（一）直接向相关著作权人取得授权。若需要使用的音乐作品属于独立音乐制作者，企业应直接与其取得联系，获得版权授权。在使用此种方式取得授权时，企业需事先对该独立音乐制作者的背景和版权及相关权利的权属情况进行适度调查，可要求对方提供著作权权属的证明资料，如公开发行的实体专辑等合法出版物、作品登记证书、相关权属协议等。
（二）向中国音乐著作权协会取得授权。根据中国《著作权集体管理条例》，中国音乐著作权协会（以下简称为“音著协”）有集中行使权利人的有关权利并以自己的名义开展与著作权有关活动的权利。企业可以在选定背景音乐后，在音著协网站“公示信息”栏目中的“管理作品检索”中搜索是否属于音著协管理的音乐作品。若属于，则可直接于音著协网站申请商用，缴纳相应费用。使用现有录制版本的，还需明确音著协是否涵盖了该录制版本的表演者和录音制品制作者的权利。
对于外国音乐作品在中国的使用，根据音著协网站介绍，在国际著作权保护体系的框架下，音著协已与70多个国家和地区的同类组织签订了协议。因此，在中国使用外国音乐作品时，也可按照上述方式通过音著协网站进行查询，向音著协申请授权。
（三）向版权管理第三方取得授权。企业还可以从版权管理第三方取得部分音乐作品的授权。版权管理第三方带有商业性，通常为出版商、唱片公司或音乐版权网站等。通过这种方式获得授权时，因授权方并非原始权利人，企业需注意查看授权方的权利来源，如授权方自原始权利人取得的授权链条是否连续完整，授权方是否完整取得音乐作品的全部可授权的权利及权利类型等。但在实践中，审查版权管理第三方的权利来源具有一定的困难，为规避风险，建议在授权许可合同中通过设置权利保证条款等形式对该第三方进行约束，并明确相关责任。
二、音乐作品授权协议的审核要点
企业采用上述方式获取合法授权时，需要签订音乐作品授权协议，并应注意审核协议中是否明确权利的种类、授权许可的方式、权利保证等内容。
（一）明确权利的种类
根据中国《著作权法》中的权利描述，著作权人享有例如发表权、复制权、表演权、信息网络传播权等；表演者享有包括现场直播权、复制发行权、信息网络传播权等；录音录像制作者享有复制权、发行权、信息网络传播权等。
以线上广告为例，若广告采用交互式传播（即公众可以在任一时间点获得广告内容），通常需要获得词曲作者的信息网络传播权、复制权的授权；若录音制品是基于表演者的表演录制而成的，还需要获得表演者与录音制作者的信息网络传播权的授权。若广告采用非交互式传播（例如直播），则需要获得词曲作者的广播权的授权；若直播内容不会记录保存在线上的情形，则无需取得表演者与录音制作者的信息网络传播权的授权，但需要向其支付报酬。
因此，为避免争议，企业应根据实际需求，在授权协议中明确授予的是何种权利。不过，若暂时难以确认具体权利名称，或由于涉及国外音乐版权导致权利概念和权利类型的描述不统一时，也可以约定具体使用方式及场景，用以解释所取得许可的权利类型。
（二）明确授权许可方式
音乐作品的授权许可一般分为非专有许可与专有许可。非专有许可也被称为一般许可或普通许可、非排他许可，著作权人可在已授权的期限和范围内以同样的方式再次授权其他方使用作品，且著作权人自己也可以使用作品。专有许可包括①独占许可，即唯有被授权人行使，著作权人不能行使的许可，以及②约定著作权人也可行使的排他许可。实践中，前文提到的音著协与版权管理第三方提供的授权，通常为非专有许可。具体的许可方式应由授权方与被授权方事先协商约定，但不得超出授权方有权授权的范围。
（三）明确权利保证内容
尽管企业可能已经对授权方享有相应的音乐版权进行了初步调查，但为了保证取得的权利没有瑕疵，防止潜在风险，一般需要授权方在授权协议中作出权利保证。权利保证的内容大致可包括：授权方是授权内容的合法权利人，保证授权内容不存在侵犯第三方权利的情形；如因权利瑕疵导致第三方对被授权方使用授权内容提出侵权主张或索赔等，授权方应保证负责处理并赔偿被授权方的全部损失等。
上述内容为笔者对于中国境内广告使用背景音乐时可能存在的侵权风险的简要分析以及提出的防范建议。此外，在音乐作品的版权保护方面，很多视频发布者的版权意识仍然有待提高。有些品牌企业及其委托的广告设计公司在制作和发布广告时，往往也会疏于音乐版权的合规审查，给品牌企业带来经济与商誉的双重损失。因此，品牌企业的合规管理部门应牢牢把握广告背景音乐的侵权风险，必要时积极寻求与外部专业律师的协助，尽可能将侵权风险降到最低，保护好自身品牌的良好形象。
一、广告背景音乐的侵权风险
背景音乐属于音乐作品，根据中国《著作权法》第二十六条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，法律规定可以不经许可（即法定许可情形）的除外。在广告等商业用途中使用音乐作品，并非《著作权法》规定的法定许可情形，应取得相关权利人的授权许可。就音乐作品而言，授权许可是指词曲作者或相关权利人（如表演者、录音制品制作者）同意他人在特定期限和地域范围以特定的方式有偿或无偿使用其享有的著作权或邻接权的内容。
因此，企业在使用背景音乐进行宣传前，应当先获得该音乐作品的合法授权，具体可以通过以下三种合法途径实现。
（一）直接向相关著作权人取得授权。若需要使用的音乐作品属于独立音乐制作者，企业应直接与其取得联系，获得版权授权。在使用此种方式取得授权时，企业需事先对该独立音乐制作者的背景和版权及相关权利的权属情况进行适度调查，可要求对方提供著作权权属的证明资料，如公开发行的实体专辑等合法出版物、作品登记证书、相关权属协议等。
（二）向中国音乐著作权协会取得授权。根据中国《著作权集体管理条例》，中国音乐著作权协会（以下简称为“音著协”）有集中行使权利人的有关权利并以自己的名义开展与著作权有关活动的权利。企业可以在选定背景音乐后，在音著协网站“公示信息”栏目中的“管理作品检索”中搜索是否属于音著协管理的音乐作品。若属于，则可直接于音著协网站申请商用，缴纳相应费用。使用现有录制版本的，还需明确音著协是否涵盖了该录制版本的表演者和录音制品制作者的权利。
对于外国音乐作品在中国的使用，根据音著协网站介绍，在国际著作权保护体系的框架下，音著协已与70多个国家和地区的同类组织签订了协议。因此，在中国使用外国音乐作品时，也可按照上述方式通过音著协网站进行查询，向音著协申请授权。
（三）向版权管理第三方取得授权。企业还可以从版权管理第三方取得部分音乐作品的授权。版权管理第三方带有商业性，通常为出版商、唱片公司或音乐版权网站等。通过这种方式获得授权时，因授权方并非原始权利人，企业需注意查看授权方的权利来源，如授权方自原始权利人取得的授权链条是否连续完整，授权方是否完整取得音乐作品的全部可授权的权利及权利类型等。但在实践中，审查版权管理第三方的权利来源具有一定的困难，为规避风险，建议在授权许可合同中通过设置权利保证条款等形式对该第三方进行约束，并明确相关责任。
二、音乐作品授权协议的审核要点
企业采用上述方式获取合法授权时，需要签订音乐作品授权协议，并应注意审核协议中是否明确权利的种类、授权许可的方式、权利保证等内容。
（一）明确权利的种类
根据中国《著作权法》中的权利描述，著作权人享有例如发表权、复制权、表演权、信息网络传播权等；表演者享有包括现场直播权、复制发行权、信息网络传播权等；录音录像制作者享有复制权、发行权、信息网络传播权等。
以线上广告为例，若广告采用交互式传播（即公众可以在任一时间点获得广告内容），通常需要获得词曲作者的信息网络传播权、复制权的授权；若录音制品是基于表演者的表演录制而成的，还需要获得表演者与录音制作者的信息网络传播权的授权。若广告采用非交互式传播（例如直播），则需要获得词曲作者的广播权的授权；若直播内容不会记录保存在线上的情形，则无需取得表演者与录音制作者的信息网络传播权的授权，但需要向其支付报酬。
因此，为避免争议，企业应根据实际需求，在授权协议中明确授予的是何种权利。不过，若暂时难以确认具体权利名称，或由于涉及国外音乐版权导致权利概念和权利类型的描述不统一时，也可以约定具体使用方式及场景，用以解释所取得许可的权利类型。
（二）明确授权许可方式
音乐作品的授权许可一般分为非专有许可与专有许可。非专有许可也被称为一般许可或普通许可、非排他许可，著作权人可在已授权的期限和范围内以同样的方式再次授权其他方使用作品，且著作权人自己也可以使用作品。专有许可包括①独占许可，即唯有被授权人行使，著作权人不能行使的许可，以及②约定著作权人也可行使的排他许可。实践中，前文提到的音著协与版权管理第三方提供的授权，通常为非专有许可。具体的许可方式应由授权方与被授权方事先协商约定，但不得超出授权方有权授权的范围。
（三）明确权利保证内容
尽管企业可能已经对授权方享有相应的音乐版权进行了初步调查，但为了保证取得的权利没有瑕疵，防止潜在风险，一般需要授权方在授权协议中作出权利保证。权利保证的内容大致可包括：授权方是授权内容的合法权利人，保证授权内容不存在侵犯第三方权利的情形；如因权利瑕疵导致第三方对被授权方使用授权内容提出侵权主张或索赔等，授权方应保证负责处理并赔偿被授权方的全部损失等。
上述内容为笔者对于中国境内广告使用背景音乐时可能存在的侵权风险的简要分析以及提出的防范建议。此外，在音乐作品的版权保护方面，很多视频发布者的版权意识仍然有待提高。有些品牌企业及其委托的广告设计公司在制作和发布广告时，往往也会疏于音乐版权的合规审查，给品牌企业带来经济与商誉的双重损失。因此，品牌企业的合规管理部门应牢牢把握广告背景音乐的侵权风险，必要时积极寻求与外部专业律师的协助，尽可能将侵权风险降到最低，保护好自身品牌的良好形象。
（2022年）
