背景技术是否属于现有技术？

“背景技术”和“现有技术”是专利领域的两个常见概念，“背景技术”是说明书的必要组成部分，“现有技术”在评价新颖性和创造性时扮演着至关重要的角色。从字面上看，这两个概念的含义较为接近，并且都为专利申请提供了技术背景支持，帮助理解发明的创新点。在实务中，经常会有审查员将背景技术中记载的内容认定是现有技术，并以此来评价专利的新颖性和创造性。这种情况下，将背景技术记载的内容认定为现有技术是否合理？又该如何反驳？下文将结合实际判例进行解答。

一、法律定义

1. “背景技术”的定义

《专利法实施细则》第二十条规定：“背景技术部分应当写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且在可能的情况下，引证反映这些背景技术的文件”。

在《专利审查指南》第二部分第二章第2.2.3节进一步规定：“发明或者实用新型说明书的背景技术部分应当写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且尽可能引证反映这些背景技术的文件。尤其要引证包含发明或者实用新型权利要求书中的独立权利要求前序部分技术特征的现有技术文件，即引证与发明或者实用新型专利申请最接近的现有技术文件。此外，在说明书背景技术部分中，还要客观地指出背景技术中存在的问题和缺点，但是，仅限于涉及由发明或者实用新型的技术方案所解决的问题和缺点。在可能的情况下，说明存在这种问题和缺点的原因以及解决这些问题时曾经遇到的困难”。

2. “现有技术”的定义

《专利法》第二十二条第五款的规定：“现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术”。

从上述规定可知，在背景技术中引证现有技术文件被认为是能够对发明或者实用新型的理解、检索、审查非常重要的撰写方法，但法律并未明确记载背景技术和现有技术之间的关系。另外，在实务中撰写背景技术时，无论是否引证了相关的技术文件，通常都是基于检索到的现有技术来进行说明的。正因如此，即便是业内人士也容易将背景技术和现有技术的概念混淆，进而将背景技术直接认定为现有技术。但实际上，背景技术中还包括发明人基于自身认知对所属技术领域的现状和发展进行的描述，这些内容未必已经被公开，因此并不能简单地将背景技术的内容直接视为现有技术。

二、基于判例看专利复审委和法院的观点

在第54487号无效审查决定中，针对请求人主张记载在背景技术中的内容属于现有技术，合议组认为，在没有证据佐证的情况下，本专利说明书背景技术中的内容并不必然属于现有技术。

在针对上述审查决定提起的行政诉讼中，最高法在（2023）最高法知行终429号二审行政判决书中更明确地指出：根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。专利说明书背景技术部分所记载的内容并不必然是申请日以前已经在国内外为公众所知的技术，即并不必然属于现有技术。本案中，本专利说明书背景技术中并未引证包含本专利权利要求1前序部分技术特征的现有技术文件，无法确认背景技术中所记载的“***”已在本专利申请日前在国内外为公众所知。某电源公司也没有提供证据证明其属于现有技术。某电源公司关于本专利说明书背景技术中的上述内容属于现有技术的主张，不能成立。

从上述判例来看，无论是专利复审委还是法院，均不认为说明书背景技术部分所记载的内容必然属于现有技术。背景技术所记载的内容是否属于现有技术，还需判断相关内容是否已在申请日前在国内外为公众所知，即需要从“公开时间”和“公开范围”两个维度进行判断。笔者认为，这种认定标准是十分合理的，背景技术中的内容难免受发明人认知范围、撰写经验等主观因素的影响，可能包括未公开的技术内容，因此不宜盲目地将背景技术等同于现有技术。

三、实务应对

在实审和无效请求阶段，若审查员或无效请求人直接认为记载在背景技术中的内容属于现有技术，应该如何应对呢？

背景技术中记载的内容可以分为两类。一类是引证的技术文件中公开的内容，在此情况下，需要判断引证的技术文件是否满足“公开时间”和“公开范围”的要求，若不满足上述要求，可以此为理由主张其不属于现有技术。另一类是“自认知技术”，也就是发明人并未引证现有技术文件，而是基于自身认知对所属技术领域的现状和发展进行描述。在这种情况下，按照上述判例的认定标准，可主张无法确认背景技术中所记载的内容已在申请日前在国内外为公众所知，并要求对方提供证据证明。

在实务中还有一种特殊情况，即在背景技术中虽然引证了技术文件，但背景技术中记载的内容与所引证的技术文件客观公开的内容不完全相同，还包含了发明人或者撰写人员对该技术文件的主观理解。对于该“主观理解”是否属于现有技术，笔者认为，可参考针对“自认知技术”的认定标准来进行判断，即若该“主观理解”与所引证的技术文件客观公开的内容如果不一致，可主张其并非引证技术文件所公开的内容，不属于现有技术。

四、引申

既然不能简单地将背景技术中的内容认定为现有技术，那么是否意味着在撰写时可以随意写入自认为的现有技术呢？答案是否定的。

从笔者的实务经验来看，由于二者的概念接近，背景技术中记载的内容无疑会对审查员或者法官的心证造成影响。例如，在背景技术中有类似“现有技术中有X结构”式的表述的情况下，审查员在评述该“X结构”时，虽然可能出于严谨的考虑不直接基于背景技术的记载认为“X结构”属于现有技术，但可能会在基于其他逻辑进行评述后，佐证性地指出“本专利背景技术部分也有所记载”。

另外，在侵权诉讼中，背景技术中的表述也可能导致等同侵权的主张受到限制。最高法在2023年发布的《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）》中指出：“如果本领域技术人员完整阅读权利要求书、说明书和附图后认为，涉案专利的发明目的之一是克服某项背景技术的技术缺陷，且其系以摒弃该背景技术方案的方式来克服该技术缺陷，则不应再通过认定等同侵权将含有该技术缺陷的技术方案纳入专利权保护范围”，出于篇幅限制，本文在此不再深入说明。

五、总结

背景技术与现有技术是两个不同的概念，背景技术中的记载内容是否属于现有技术，关键在于是否满足“申请日之前为公众所知”的公开性要求。希望本文能帮助读者更好地理解背景技术与现有技术的关系，并为实务操作提供一些启示。